在新一轮经济全球化背景下，越来越多的中国企业启动出海，从出口贸易为主迈上跨境投资运营的新征程。在决定出海的过程中，业务考量往往占据核心地位；相对而言，劳动用工则容易受到忽视。在大国竞争加剧、国家安全议题上升等新情况影响下，中国企业在跨境投资运营过程中需要加强对劳动用工问题的体系性考量，避免潜在法律与经济风险。

引言：星光出海记[1]

星光集团是新疆著名的民营纺织企业，长期以来是众多国际知名品牌的供应商。经过20余年的筚路蓝缕，星光集团已实现多元发展并在A股上市。为了吸引全球资金，星光集团计划在H股二次上市；考虑到国内日益高涨的劳动力成本，出海布局也列入了日程。2022年美国推出《维吾尔强迫劳动预防法》（以下简称“涉疆法案”），使星光集团将出海首战选在了越南这一热门投资目的地。

同所有早期出海的中国企业一样，星光集团从新疆工厂委派成熟技工前往越南“传帮带”，并将企业的“奋斗者”管理体制带入越南工厂。没想到，越南工厂开工不久，当地员工就要求组织工会并提出了提高工资、改善工作条件等诸多要求，最终引发罢工。由于罢工停产和文化冲突，部分外派技工离职，并在中国和越南起诉星光集团要求其支付加班费等款项。

星光集团将越南工厂生产出来的产品运往美国时，在纽约港被美国海关以涉嫌违反涉疆法案“强迫劳动”规定而被扣留。星光集团不得不在支付高额仓储费用的同时，寻求替代方案。首先想到的是将产品转口至临近的加拿大和墨西哥，却发现根据《美国-加拿大-墨西哥协定》，加拿大和墨西哥执行与美国标准类似的“强迫劳动”规则。

最后一个坏消息来自资本市场。某权威ESG评级机构发布供应链ESG风险评级报告，称星光集团在“强迫劳动”问题上处于高风险状态。消息一经传出，星光集团股价闻风而跌，H股上市前景暗淡，部分合作方甚至要求终止协议……

看似相对简单的劳动用工问题，怎么引出这么多麻烦呢？本文对此展开分析，希冀为面临与星光集团类似问题的中国出海企业“拨云见日”，并为其做出有效准备与调整提供参考。

一、中国企业跨境投资运营劳动用工合规的三类挑战

在出海热潮一浪高过一浪的背景下，星光集团所面临的问题并非个例，其经历可谓相对立体、全面地展现了中国企业跨境投资运营劳动用工合规面临挑战的复杂性。具体而言，近年来突出体现为以下三个方面：

1.日常用工风险

中国企业海外投资运营大多采用从中国母公司派遣人员和本地雇佣相结合的方式用工。在日常用工过程中，由于包含了跨境因素，容易产生诸多人力资源管理与劳动争议问题。举例而言：

首先，对于中国外派员工，其劳动合同应当如何处理？境内外分别签署两份单独的劳动合同还是需要再补充一份外派协议？外派期间境内的薪资福利待遇是中止履行还是相关标准可以与境外薪资福利待遇折抵？外派员工外派期间出现劳动争议，其可以向境外还是中国的司法机关请求管辖？存在管辖冲突怎么应对？外派员工可否分别依据东道国和中国的法律标准享受双重甚至多重劳动保护及对应的经济待遇？

其次，对于本地雇佣员工，其可否直接适用中国总部的规章制度与管理文化？中国企业可否对本地雇佣员工适用与中国外派员工不同的薪资福利与绩效考核标准？

此外，如何协调中国企业跨境人力资源管理的相对统一与体现东道国特色的适度灵活性的关系、工会与集体谈判（包括罢工）等集体劳动关系的处理等，都是中国企业在跨境投资运营劳动用工日常管理中必须全面思考的重要问题。

2.供应链风险

近年来，以美国涉疆法案为代表，众多发达国家和地区相继出台纳入劳工标准的供应链法案（如德国《供应链企业尽职调查法》、加拿大《打击供应链强迫劳动和童工法》等），要求进入该等国家市场或者其他多种形式参与该等国家资金或实体参与的供应链活动，均需符合其确定的劳工标准。

如此一来，作为中国企业跨境投资运营重要终端市场的欧美发达国家和地区，相当程度上都被纳入了包含“强迫劳动”等劳工标准的供应链审查体系。与之对应，不符合前述相关要求的，中国企业可能无法进入相关市场或参与供应链活动，直接影响出海战略目标。

以涉疆法案为例，其确定了“可驳回推定”的举证原则，推定所有涉疆产品均包含“强迫劳动”成分，将原本应由执法机关提出的合理怀疑，倒置为进口商的证明义务，导致相关中国企业业务风险和合规成本陡然上升。如星光集团一样，虽然部分中国企业试图通过向海外转移生产线等方式规避涉疆法案，但鉴于新疆是许多中国企业基础原料的重要生产基地，无法有效隔离的结果可能是最终被迫退出相关供应链与市场。

与之相关，如果中国企业希望尽力满足前述供应链劳工标准审查要求，则可能需要提供货源情报、库存数据、采购价格、客户名单、产地信息等供应链全部重要经营信息，较大概率会涉及中国企业及其上游供应商、下游客户的商业秘密。更重要的是，作为中国企业，还将受制于我国《数据安全法》《反外国制裁法》等法律法规的规制。因此，相关应对方式与信息分享的尺度，对于中国企业而言可谓骑虎难下。

3.ESG风险

ESG的快速发展强化了投融资机构为代表的企业相关利益方对劳工标准的关注。其中，强迫劳动更被同时视为企业履行保护人权社会责任的重要指标。对于跨境投资运营，特别是希望积极引入欧美等发达国家和地区外部资本的中国企业，如果不能透彻理解和遵守国际主流ESG关于劳工标准的要求，针对特定国家或客户制定相应的ESG劳动用工策略，将可能导致客户流失、融资困难、股价下跌和上市失败等严重后果。

二、中国企业跨境投资运营用工合规体系建设的两个维度

1.国内法为核心的单一规制体系

应该说，中国企业跨境投资运营劳动用工合规的三类挑战中，日常用工风险相对传统。在之前的经济全球化过程中，许多跨国企业已经走过类似的道路。对于中国企业而言，吸收借鉴前人经验即可，其核心在于全面、深入、准确地了解东道国劳动用工法律法规与实践，并做好与母国（如中国）劳动用工法律法规的协调。

从这个维度来看，跨境投资运营劳动用工合规基础就是国内法对国内法的问题，例如根据双边社会保障协定处理外派员工外派期间社会保险缴纳问题等。

2.混入国际法和软法的复合规则体系

与前述相对简单和成熟的国内法单一规则体系不同，供应链和ESG相关风险则是近年来新进出现的挑战，对于中国出海企业而言并没有太多成熟的经验可资借鉴。这一情况的出现，与新一轮经济全球化的特点关系密切。

针对经济全球化，哈佛大学著名政治学者丹尼·罗德里克曾提出著名的“全球化不可能三角”理论，其认为经济全球化、国家主权与民主三者只能取其二。二战后，特别是冷战结束以来，经济全球化以“自由”贸易与投资为中心，促进了资本的跨境流通，由此建立了越发紧密的全球产业链和供应链。与此同时，资本带动就业机会转向劳工标准较低的国家和地区也导致欧美等发达国家和地区的劳工阶层要求其政府将劳工保护问题纳入国际经贸体系。

当下正是“百年未有之大变局”，在前述国内选举民主压力下，为了维护以欧美国家为中心的世界秩序，美国等西方发达国家和地区通过其先发地位与市场优势，转向主张“公平”贸易与投资，在其主导的自由贸易与投资协定（如CPTPP、《美国-加拿大-墨西哥协定》等）、供应链法案等国际法和国内法中广泛纳入劳工保护条款，由此构建对于以劳动力比较优势为特征的发展中国家和地区的变相经贸壁垒。

此外，前述自由贸易与投资协定劳工条款及相关机制的推广还可能在中长期影响中国企业跨境投资运营的劳动用工环境。例如，星光集团进入的越南，在加入CPTPP之前并不允许基层员工自行组建工会并组织罢工，但为了加入CPTPP，已经修改法律允许基层工会组织及必要的集体行动；而美国去年发起的印太经济框架（Indo-Pacific Economic Framework for Prosperity，IPEF），其主张的“公平经济”，是否会推动美国、澳大利亚、文莱、印度、印度尼西亚、日本、韩国、马来西亚、新西兰、菲律宾、新加坡、泰国和越南等国家进一步提升劳动用工法律法规要求，值得关注。

前述趋势同时与发达国家和地区为主体的民间社会以及联合国、经合组织（OECD）等国际组织数十年来所推动的负责任投资（responsible investment）、ESG、可持续发展、跨国企业社会责任与人权等软法规则迅速联系，对中国企业跨境融资和参与全球供应链产生了重要影响。

因此，如果中国企业想要通过跨境投资运营深度融入新一轮经济全球化，特别是涉及欧美等发达国家和地区因素（包括但不限于进入市场、利用资金或参与供应链和产业链活动等），除了前述东道国与母国的国内劳动法律法规与实践外，很大程度不得不熟悉并掌握相关国际劳工标准、区域自由贸易与投资协定劳工条款、国际组织/融资信贷实体/NGO等相关机构的软法规则确定的劳工标准，复杂程度堪称前所未有。

当然，这些新增的国际法和软法规则并非毫无共性，其最重要的内容基本上围绕着1998年国际劳工组织（ILO）《工作中的基本原则和权利宣言》所确定的四项核心劳工标准展开，即：

• 结社自由和有效承认集体谈判权利；
• 废除强迫或强制劳动；
• 禁止童工劳动；
• 反对就业和职业歧视。

中国目前已经批准了除结社自由和有效承认集体谈判权利相关的其他所有核心劳工公约，相关要求也体现在中国既有的劳动用工法律法规中。对于中国企业而言，在国内的经验为跨境投资运营劳动用工合规提供了一定实践基础。需要指出的是，如果中国企业在国内运营本身未满足中国劳动法律法规的合规要求，当其“原封不动”地将相关实践“套用”到海外时，可能马上会遭受东道国法律的严格规制，例如国内盛行已久的“996”，就存在被认定为“强迫劳动”的风险。

从这个角度来看，对于任何参与跨境投资运营的中国企业而言，了解并遵循以国际劳工标准为核心的相关国际法、软法规则，是新一轮经济全球化中国企业实现跨境投资运营商业目标的必然要求。

三、中国企业跨境运营用工合规完善的初步建议

目前，许多中国出海企业对于跨境投资运营劳动用工相关问题大多集中关注日常用工合规层面，企业人力资源等部门也更多处于配合业务部门的被动地位，较少从总体角度深入参与跨境投资运营战略设计。因此，企业在跨境投资运营劳动用工问题上常表现为“摸着石头过河”“走走看”的状态，出现一个问题解决一个问题，可谓“补丁上面打补丁”。一旦出现重大问题，特别是前述提及的供应链与ESG方面的合规挑战，不仅容易手足无措，而且还导致大量人力、物力、财力浪费，陷入星光集团类似困境。

从体系性合规的角度，我们建议，中国企业针对跨进投资运营劳动用工合规，可以从战略规划和落地执行两方面入手：

1.战略规划

鉴于越发复杂的国际经贸环境，中国企业应考虑将跨境投资运营劳动用工合规融入企业出海战略总体考虑。在确定出海前，应尤其关注候选东道国（或产品最终目的地国等与供应链有联系的国家和地区）适用的国内法及国际法的劳动用工要求。

考虑到相关国际法、国内法及软法规则的复杂性，应引入熟悉中国企业情况、国际经贸环境以及前述复杂国际法与软法规则与实践的跨境劳动法顾问。一方面，为企业全球布局提供战略意见与建议，包括但不限于协助评估产品服务供应链所涉国家和地区所适用的自由贸易与投资协定、供应链法案的国际劳工标准和国内劳动法规则等；另一方面，协调境外投资运营东道国本地劳动法专业人士，确保有效落地各项具体执行方案。

2.落地执行

针对日常用工风险，中国企业可以依靠跨境劳动法顾问，由其与东道国本地劳动法律师密切协作，制定并有效执行与跨境劳动用工相关的合同、制度和程序，包括但不限于母国、东道国的劳动合同、派遣函、员工手册、福利计划等，完善工时监控、薪酬福利、员工健康与安全等方面的劳动标准体系。

针对供应链与ESG风险，应在跨境劳动法顾问、供应链合规专家等专业人士协助下，对标适用的国际法、国内法与软法劳工标准，建立供应商劳动用工合规指南、劳动用工与人权评估审查机制、供应链合作伙伴违约追责体系、风险纠正措施等，确保满足相关要求，避免因劳动用工问题影响中国企业实现跨境投资运营的商业目标。

在新一轮经济全球化背景下，中国企业出海可谓大势所趋。建立并执行全面、系统的跨境投资运营劳动用工合规体系，将是中国企业出海行稳致远的必由之路和成功之本。

*徐御衡对本文亦有贡献

注释：

[1] 本故事完全虚构。如有雷同，纯属巧合。

本文于2023年7月12日，原载于《跨境劳动合规CEC》公众号